Zadávání veřejných zakázek podle aktuální právní úpravy se zaměřením na školy a jejich zřizovatele - 2.část

Od něj se odvíjí předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Předpokládaná hodnota je vždy odvislá od celkové výše plnění za dobu účinnosti smlouvy:

- celkové výše plnění za dobu účinnosti smlouvy, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu určitou;

- celkové výše plnění za 48 měsíců, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu neurčitou nebo na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit.

Dobu trvání smlouvy stanoví zadavatel. Smlouva může být uzavřena na 1 rok, 5 let, není vyloučeno, aby smlouva byla uzavřena na dobu i 100 let. Zákon v takovém případě stanoví kritéria pro stanovení předpokládané hodnoty a sám o sobě v rozhodnutí zadavatele o tom, na jakou dobu má uzavřít smlouvu, neomezuje. Zadavatel by měl dbát při svém rozhodování v úvahu kritéria ekonomická ve vztahu ke konkrétnímu věcnému předmětu veřejné zakázky, tedy jaká doba trvání smlouvy je pro něj výhodná. Takovou povinnost mohou dle druhu zadavatele stanovit i jiné právní předpisy: zákon o obcích, zákon o krajích, zákon o majetku státu, apod. U převážné části dodávek je z hlediska ekonomických kritérií vhodné mít uzavřenu smlouvu na tři až pět let s tím, že po uplynutí této doby je vhodné provést ekonomický atest podmínek na daném trhu po uplynutí daného časového období, což se provede prostřednictvím nového zadání předmětu veřejné zakázky.

Kritérii, jež by měl brát zadavatel při vymezení předmětu veřejné zakázky v úvahu mimo základní zásady zadání veřejných zakázek -úspory svých prostředků - jsou:

- Finanční možnosti zadavatele,

- Zda na předmět veřejné zakázky může podat nabídku jiný okru dodavatelů,

- Stejný či odlišný CPV kód,

- Provozní požadavky zadavatele,

- Organizační struktura zadavatele,

- Povaha předmětu plnění veřejné zakázky,

- Bezpečnostní a jiná rizika,

- Nabídka na trhu ze strany dodavatelů,

- Předmět stavebních prací vymezených ve stavebním povolení, apod.

V souvislosti s těmito kritérii se nabízí otázka, zda subjekt, který je sám zadavatelem může svěřit samostatné zadávání veřejných zakázek svým organizačním složkám, které samy o sobě právní subjektivitu nemají. Odpověď na danou otázku je kladná a v praxi je takový postup obvyklý. Např. v případě statutárních měst, které jsou vyjmenovány v zákoně o obcích a mají možnost si svoje území členit na městské obvody či části, je zcela běžné, že ve statutu ve formě obecně závazné vyhlášky je městským částem svěřena samostatná pravomoc nakládat s majetkem statutárního města a samostatně tedy i zadávat veřejné zakázky, a to i za situace, kdy právní subjektivitu má toliko statutární město, nikoliv městská část, která hospodaří s majetkem statutárního města. Zde se opět projevuje to, že zákon o veřejných zakázkách je předpisem veřejného investování a tedy za jeden samostatný předmět veřejné zakázky lze považovat to, co je uvedeno v samostatné rozpočtové položce. Městské části mají samostatné rozpočty a tedy zadávají předměty veřejných zakázek dle svého rozpočtu bez ohledu na statutární města.

Uvedené platí i pro další příklad, kterým jsou veřejné vysoké školy univerzitního typu. Organizační jednotky univerzity (fakulty a celouniverzitní pracoviště) mají samostatné rozpočty, oddělené účetnictví, vytvářejí samostatně zisk a mají oddělené i fondy (FRIM, FRE, SF a fond sociální). Podle § 24 vysokoškolského zákona mají fakulty právo rozhodovat nebo jednat jménem veřejné vysoké školy při nakládání s přidělenými finančními prostředky, i když nemají právní subjektivitu, kterou má univerzita jako celek. I v takovém případě lze, aby fakulty zadávaly samostatně veřejné zakázky (např. na knihy, kancelářské potřeby, výpočetní techniku, apod.). U univerzity se pak nesčítají náklady za všechny organizační jednotky (fakulty a pracoviště).

Pravidlo uvedené v odst. 8, který zní tak, že - při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6 ZVZ. - je významné, neboť zde je zakotven i charakter ZVZ, jako předpisu veřejného investování. Podle odst. 8 je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty stejných nebo souvisejících veřejných zakázek na služby a dodávky minimálně za jedno účetní období, tedy v zásadě od 1. ledna do 31. prosince příslušného roku, což je zároveň i rozpočtovým obdobím zadavatele. Pokud by však smlouva na předmět veřejné zakázky byla uzavřena na delší časové období, než je jedno účetní období, je zadavatel povinen brát do úvahy předpokládanou hodnotu v závislosti na době trvání smlouvy (k tomu srovnej výklad k § 14 a k § 15 ZVZ). Z uvedeného pravidla platí jedna výjimka, a to pokud jde o takové specifické dodávky, jejichž jednotková cena je proměnlivá a současně platí, že zadavatel pořizuje takové dodávky dle své potřeby, čili do spotřeby (musí být splněny současně obě uvedené podmínky), pak se neuplatní sčítací pravidlo, ale každá dodávka se bere jako samostatný předmět veřejné zakázky ve vztahu k limitům podle § 12 ZVZ. Příkladem takové dodávky je natankování pohonných hmot (benzínu či nafty) pracovníkem zadavatele, nákup potravin ve stravovacím či prodejním zařízení zadavatele, nákup léků zadavatelem, nemocnicí, apod. Každé natankování je nutné brát jako samostatnou veřejnou zakázku. Zákonodárce, ale výslovně v odst. 8 uvádí, že je nutné dodržet i u takových specifických dodávek základní zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 ZVZ. Tento odkaz je ale nadbytečný, vzhledem k tomu, že i při jeho absenci by zadavatel takovou povinnost měl. Zdůraznění respektování § 6 znamená, že i při zadávání specifických předmětů veřejných zakázek by zadavatel měl postupovat podle druhé věty odst. 8 jen je-li to nezbytné a jen, pokud to jinak nelze. Vztaženo k námi uvedenému příkladu, natankování pohonných hmot to znamená, že pokud zadavatel, dopravní podnik, policie odebírá pohonné hmoty do svých cisteren a z nich pak tankují jejich dopravní prostředky a osobní automobily, měl by zadavatel v takovém případě postupovat standardním zadávacím řízením a stanovit předpokládanou cenu nikoliv podle druhé věty odst. 8, ale podle první věty odst. 8, tedy sečíst veškeré dodávky minimálně za jedno účetní období a takovou veřejnou zakázku zadat např. otevřeným řízením (zde by bylo vhodné doporučit uzavření rámcové smlouvy). Pak jsou zadavatelem dodrženy základní zásady obsažení v § 6 ZVZ.

Jak již bylo uvedeno, zákon nestanoví žádné kritérium pro jejich zadání, což je trochu nelogické. Zák. č. 40/2004 Sb. je nepovažoval za veřejné zakázky a přesto stanoví pravidlo pro jejich zadání - měly by se zadat transparentně a nediskriminačním způsobem za cenu obvyklou v daném místě. Tento zákon je považuje za veřejné zakázky, ale ke způsobu jejich zadání neobsahuje uvádí, že zadavatel je nemusí zadávat podle tohoto zákona, ale musí při jejich zadání respektovat základních zásady obsažené v § 6 ZVZ. ¹⁾.

Zahájí-li však veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

Právní úprava tohoto zákona je odlišná od zák. č. 40/2004 Sb. V prvé řadě je třeba zdůraznit, že i zakázky, od korunových hodnot do mezního limitu pro veřejné zakázky malého rozsahu jsou veřejnými zakázkami. Pro tyto veřejné zakázky však zároveň stanoví výjimku z působnosti zákona, a zadavatel je tedy nebude povinen podle něj zadávat (§ 18 odst. 5 ZVZ).

Kromě výše zmíněných zásad tento zákon nestanoví žádná bližší pravidla pro postup zadavatele při zadávání zakázek, resp. veřejných zakázek malého rozsahu. V praxi je však pochopitelně možné, aby zadavatel stanovil pravidla pro zadávání těchto zakázek např. formou interního předpisu (směrnice o veřejných zakázkách).

Aby byl posílen princip transparentnosti, lze jen doporučit, není to povinnost, směrnici o veřejných zakázkách v části, ve které upravuje postup pro zadání veřejných zakázek malého rozsahu zveřejnit např. na internetové adrese zadavatele, aby všichni dodavatelé měli možnost se seznámit s tím, jak se u konkrétního zadavatele zadávají veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž zadávání v tomto zákoně obsaženo není.

Takto lze například v rámci určité organizace stanovit, že zakázky malého rozsahu přesahující určitý zadavatelem stanovený finanční limit budou zadány formou postupu vedoucímu k uzavření smlouvy podle obchodní zákoníku (např. veřejné obchodní soutěže v režimu ustanovení § 281 až 288 ObchZ, apod.), kde se dodavatelé nemohou dovolávat ochrany u ÚOHS, ale u civilního soudu.²⁾ Stejně tak lze formou interního předpisu stanovit, že zadavatel bude i v případě zakázek malého rozsahu postupovat podle ustanovení zákona o veřejných zakázkách upravujících postup při zadávání zakázek, jejichž hodnota přesahuje 2 mil., resp. 6 mil. Kč.

Zadavatel tedy může „dobrovolně“ provést zadávací řízení podle zákona o veřejných zakázkách i v případech, kdy to zákon s ohledem na hodnotu předmětu plnění nevyžaduje. S výjimkou tohoto případu, se pro postup pro uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky malého rozsahu nepoužijí ustanovení zákona o veřejných zakázkách s výjimkou § 6, § 12 a § 13 ZVZ, tedy se nepoužijí ustanovení o kvalifikaci, o hodnotící komisi, o nabídce, o výběru nejvhodnější nabídky, apod.

Podle názoru autora bude dána pravomoc ÚOHS přezkoumávat postup zadavatele při zadání veřejné zakázky malého rozsahu pouze ve výjimečných případech s ohledem na to, zda byly porušeny základní zásady podle § 6 ZVZ. Např. z důvodu svévolného rozdělení podlimitní veřejné zakázky na více veřejných zakázek malého rozsahu, anebo pokud by zadavatel pořídil předmět plnění zjevně v nepoměru k podmínkám na místním trhu (např. třikrát dráže, anebo by dodavatel dodával zadavateli za zjevně nevýhodných podmínek v netržním prostředí ve srovnání s jinými odběrateli, apod.

I veřejné zakázky malého rozsahu jsou totiž veřejnými zakázkami. ÚOHS totiž kontroluje toliko postup zadavatele podle tohoto zákona.

Dodavatel nemůže podat proti postupu zadavatele námitky, nelze tedy aby dodavatel podal ÚOHS návrh na zahájení řízení. Pokud by dodavatel návrh přesto podal, ÚOHS by jej posuzoval jako podnět podle § 42 SpŘ. ÚOHS může zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve výjimečných případech, jak o nich byla zmínka, z vlastního podnětu.

V případě veřejných zakázek malého rozsahu je povinnost zvolit způsob zadání dle předpokládané hodnoty veřejné zakázky a na základě toho zvolit postup, který směrnice ukládá. Podle této směrnice se veřejné zakázky a způsob jejich zadání stanoví zvlášť pro veřejné zakázky do 500 tis. Kč a nad tuto hranici po horní limity pro veřejné zakázky malého rozsahu.

Zadavatel může zadat zakázku bez provedení formalizovaných kroků vedoucích k výběru dodavatele, který zajistí plnění zakázky, tj. nemusí provádět výběrové řízení. Zadavatel je povinen zadat zakázku transparentním a nediskriminačním způsobem jednomu dodavateli formou objednávky nebo návrhu kupní smlouvy. Přitom je povinen zajistit maximální ekonomickou efektivitu při opatřování požadovaných materiálů nebo služeb. Zvolený dodavatel musí přitom garantovat kvalitní věcné i časové plnění předmětu zakázky a nákupní cenu obvyklou v místě plnění. Podklady, na základě kterých uvedené oprávněná osoba zjišťuje, včetně případné písemné smlouvy, nutno archivovat po dobu pěti let od uzavření smlouvy (cenové nabídky, internetové nabídky, apod.). Pro zajištění výše uvedených požadavků se doporučuje zadat cenovou poptávku minimálně třem potencionálním dodavatelům, pokud je to pro danou komoditu možné. Při takovém zadání nemusí být uzavřena písemná smlouva, zvláště když se zboží či služba pořizuje maloobchodně. Pokud je to obvyklé, či je to právními předpisy vyžadováno, je písemná forma smlouvy nutná.

Zadavatel vyzve minimálně 3 zájemce (doporučuje se 5 zájemců pokud je to pro danou komoditu možné) k předložení nabídky na předmět plnění definovaný v cenové poptávce. Počet vyzvaných zájemců stanoví zadavatel s ohledem na druh a povahu zakázky tak, aby bylo zajištěno dostatečné soutěžní prostředí. Pokud zadavatel vyzve méně než 3 zájemce (například materiál nebo služba je dodávána výhradně jedním dodavatelem), musí být tato skutečnost uvedena s odůvodněním v písemné podobě jako součást zadávací dokumentace. Podmínkou zadání zakázky v těchto případech je rovněž transparentní a nediskriminační způsob zadání. Je nutné doložit písemnou smlouvu a veškeré nabídky (byť učiněné ve faxové podobě či formě cenové nabídky) a další podklady, včetně písemné smlouvy, nutno archivovat po dobu pěti let od uzavření smlouvy.

Veřejnou zakázku podlimitní a nadlimitní, která není podle § 18 ZVZ vyňata z režimu zákona o veřejných zakázkách, lze tedy zadat v

- , ve kterém na základě oznámení otevřeného řízení vyzývá zadavatel neomezený počet dodavatelů k podání nabídek a prokázání splnění požadované kvalifikace. Otevřené řízení je neomezeným zadávacím řízením, což znamená, že k podání nabídky je oprávněn kterýkoliv podnikatel či jiná osoba, která má zájem o podání nabídky, aniž by musela žádat zadavatele o souhlas.

- , ve kterém na základě oznámení užšího řízení či jiné informace o zahájení užšího řízení vyzývá zadavatel neomezený počet dodavatelů k podání žádostí o účast v tomto řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace, a ve kterém po posouzení kvalifikace dodavatelů a případném omezení jejich počtu vyzývá kvalifikované zájemce k podání nabídek. Užší řízení je na rozdíl od otevřeného řízení zadávacím řízením omezeným, to znamená, že pouze osoby vyzvané zadavatelem na základě jejich žádosti o účast v užším řízení mohou podat nabídku.

- , ve kterém na základě oznámení jednacího řízení s uveřejněním či jiné informace o zahájení zadávacího řízení vyzývá zadavatel neomezený počet dodavatelů k podání žádostí o účast v tomto řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace, a ve kterém po posouzení kvalifikace dodavatelů a případném omezení jejich počtu vyzývá zadavatel kvalifikované zájemce k podání nabídek, o nichž po jejich podání, posouzení a předběžném hodnocení jedná s uchazeči; pro sektorové zadavatele je navíc stanovena v § 33 možnost jednat i před podáním nabídek, jsou-li splněny podmínky stanovené v tomto paragrafu. Jednací řízení s uveřejněním je řízení, které umožňuje zadavateli zadat veřejnou zakázku s použitím jednoduššího a méně formálního způsobu, ovšem pouze při splnění podmínek stanovených zákonem. Vyzvaní zájemci podají nabídku, na základě které s nimi zadavatel dále jedná o konkrétních podmínkách smlouvy.

- , ve kterém zadavatel vyzývá jednoho či více dodavatelů k jednání, případně i k prokázání splnění kvalifikace, pokud je zadavatelem požadována v souladu s tímto zákonem, a k podání nabídek. Jednací řízení bez uveřejnění je řízení, které umožňuje zadavateli zadat veřejnou zakázku s použitím nejjednoduššího a nejméně formálního způsobu. V tomto řízení nepodávají vyzvaní zájemci nabídku, ale zadavatel s nimi místo toho přímo vyjednává (povětšinou pouze s jedním dodavatelem). Poté následuje uzavření smlouvy.

- , ve kterém na základě oznámení soutěžního dialogu vyzývá veřejný zadavatel neomezený počet dodavatelů k podání žádostí o účast v tomto řízení a k prokázání splnění požadované kvalifikace, a ve kterém po posouzení kvalifikace dodavatelů a případném omezení jejich počtu vyzývá veřejný zadavatel kvalifikované zájemce k účasti v soutěžním dialogu za účelem nalezení jednoho či více vhodných řešení plnění veřejné zakázky. Po nalezení jednoho či více vhodných řešení vyzývá veřejný zadavatel všechny původně vyzvané zájemce k podání nabídek.

- , ve kterém veřejný zadavatel vyzývá nejméně pět zájemců k podání nabídky na plnění podlimitní veřejné zakázky a prokázání splnění požadované kvalifikace.

   +------------------------------------------------------------------------+
   | Druh zadávacího    | Veřejný a dotovaný      | Sektorový zadavatel     |
   | řízení             | zadavatel               |                         |
   |--------------------+-------------------------+-------------------------|
   | Otevřené řízení    | bez omezení             | bez omezení             |
   |--------------------+-------------------------+-------------------------|
   | Užší řízení        | bez omezení             | bez omezení             |
   |--------------------+-------------------------+-------------------------|
   | Jednací řízení             | výjimečně, za podmínek  | bez omezení             |
   | s uveřejněním      | § 22                    |                         |
   |--------------------+-------------------------+-------------------------|
   | Jednací řízení bez | výjimečně, za podmínek  | výjimečně, za podmínek  |
   | uveřejnění         | § 23                    | § 23                    |
   |--------------------+-------------------------+-------------------------|
   |                    |                         | nelze (stejný postup    |
   |                    | výjimečně, za podmínek  | může ale sektorový      |
   | Soutěžní dialog    | § 24 (zvlášť složitý    | zadavatel použít        |
   |                    | předmět plnění veřejné  | v jednacím řízení       |
   |                    | zakázky)                | s uveřejněním podle §   |
   |                    |                         | 33 ZVZ)                 |
   |--------------------+-------------------------+-------------------------|
   |                    | bez omezení pro zadání  |                         |
   |                    | podlimitních veřejných  |                         |
   | Zjednodušené       | zakázek na dodávky a    | nepoužívá3)             |
   | podlimitní řízení  | služby a na podlimitní  |                         |
   |                    | veřejné zakázky na      |                         |
   |                    | stavební práce do 20    |                         |
   |                    | mil. Kč (§ 25 ZVZ).     |                         |
   |--------------------+-------------------------+-------------------------|
   | Uzavřít rámcovou   |                         |                         |
   | smlouvu, dynamický | lze                     | lze                     |
   | nákupní systém     |                         |                         |
   +------------------------------------------------------------------------+

Mimo zadávacích řízení tento zákon rovněž upravuje dva zvláštní druhy řízení, a to:

- dynamický nákupní systém (§ 93 a násl. ZVZ) a

- rámcovou smlouvu (§ 11, § 89 a násl. ZVZ).

je ustanoven a rámcová smlouva uzavřeny na základě předchozího řízení, nejde o žádné typové zadávací řízení jako na předmět veřejné zakázky (otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s a bez uveřejnění, soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení), ale o řízení sui generis, které jsou obdobné zadávacímu řízení na veřejnou zakázku, mající za cíl vytvořit právní rámec pro hospodárné a pružnější zadávání konkrétních veřejných zakázek.

Právní rámec dynamického nákupního systému a rámcové smlouvy umožňuje zadávat konkrétní veřejné zakázky za podmínek stanovených dynamickým nákupním systémem či rámcovou smlouvou.

Dynamický nákupní systém a rámcová smlouva jsou instituty přizpůsobené potřebám konkrétního zadavatele pro pružné a efektivní zadávání běžných veřejných zakázek za zadavatelem nadefinovaných podmínek, vystihující jeho konkrétní potřeby.

Škola si musí nejprve ujasnit, zda je veřejným zadavatelem a do jaké kategorie veřejného zadavatele spadá (resp. zda je dotovaným zadavatelem), následně zvažuje, zda na danou veřejnou zakázku nedopadá některá z výjimek podle § 18 ZVZ, pak volí způsob zadání veřejné zakázky, když taková veřejné zakázka může být zadána školou samotnou, či v některých případech i zřizovatelem (pak by bylo vhodné uzavřít smlouvu o centrálním zadávání dle § 3 ZVZ). K obsahu směrnic o veřejných zakázkách je nutno klást důraz na to, aby obsahovaly pravidla, která lze dodržet,

Jedna směrnice pro zadávání veřejných zakázek školami jako příspěvkovými organizacemi kraje obsahovala ustanovení, že na každou veřejnou zakázku malého rozsahu musí být uzavřena písemná smlouva, což není ve všech případech možné, např. v situaci, kdy škola nakupuje maloobchodně např. kávu na poradu, tak v maloobchodě písemnou kupní smlouvu nikdo nevyhotoví, apod.