Zaměstnávání cizinců

Škola chce zaměstnat učitele ze třetí země. V době, kdy ještě nemá vízum (pracovní povolení), může tento učitel začít učit, vykonávat zde svobodné povolání dle § 7 odst. 2, vystavit fakturu, škola by srazila a odvedla zajištění daně dle § 36 (25 %)?

Dotaz a navržené možnost řešení vychází pouze z daňové úpravy a pomíjejí pracovněprávní stránku problému. Předpokládám, že pod „výkonem svobodného povolání podle § 7 odst. 2“ je myšlena tzv. jiná samostatná výdělečná činnost, kdy příjmy z této činnost jsou uvedeny v § 7 odst. 2 písm. b) zákona o daních příjmů jako příjmy z výkonu nezávislého povolání. Zákon o daních z příjmů nezávislé povolání nedefinuje a ani by to nebylo správné. V § 22, na který odkazuje zákon o daních z příjmů v § 36 odst. 1 písm. a), kde je stanovena zvláštní sazba daně pro poplatníky podle § 2 odst. 3 ve výši 25 %, je v odstavci 1 pod písm. f) bod 1. uvedeno, že za příjmy ze zdrojů na území ČR se u poplatníka uvedeného v § 2 odst. 3 považují příjmy z nezávislé činnosti. Zákon uvádí příklady, mezi nimi je uvedena i činnost učitele (ale také lékaře, architekta apod.). Ve většině případů se jedná o profese, které jsou vykonávány nebo mohou být vykonávány buď jako zaměstnání nebo jako samostatná činnost podle konkrétních okolností. Nelze proto z tohoto ustanovení jednoznačně vyvodit řešení, kterým by bylo možné dočasně obejít skutečnost, že cizinec nemá dosud povolení k zaměstnání. Při posouzení správnosti navrhovaného řešení je třeba vycházet především z pracovněprávní úpravy obsažené v zákoníku práce a v zákoně o zaměstnanosti. Zákon o daních z příjmů pak může v daňových souvislostech navázat na postup, který je v souladu s pracovněprávní úpravou.

Základem řešení je zodpovězení otázky, zda činnost učitele, kterou má cizinec ve škole vykonávat, je či není závislou činností. Dosavadní právní úprava přímo závislou činnost nedefinuje. Zákon o zaměstnanosti však v novelizovaném znění § 13 stanoví, že právnická nebo fyzická osoba je povinna plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnost zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce. Z této zásady zákon povoluje určité výjimky, které jsou uvedeny také v § 13 (žádná z nich se nevztahuje na náš příklad). Pokud budeme posuzovat vztah účastníků právního vztahu, pracovněprávní vztah nepřichází v úvahu v případě, kdy jeden z účastníků (např. osoba vykonávající nezávislé povolání) je při plnění úkolů nezávislý a samostatný, nebo znakem pracovněprávního vztahu je dispoziční pravomoc a nadřízenost zaměstnatele (tj. výše uvedená závislá práce). Pro posouzení samostatnosti mají význam i další okolnosti, musí jít především o

- činnost samostatnou, za kterou nelze považovat činnost, která je organizována a přímo řízena osobou, pro kterou je vykonávána,

- činnost vykonávanou vlastním jménem, takovou činností není možno rozumět činnost, při které určitá osoba nejedná jménem svým, ale jménem jiné osoby,

- činnost vykonávanou na vlastní odpovědnost, takovou činností není možno rozumět činnost, při které příslušná osoba nenese zejména majetkoprávní důsledky vyplývající z prováděné činnost vůči třetím osobám.

Nový zákoník práce již závislou práci definuje v § 2 odst. 4, podle kterého za závislou práci, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, se považuje výlučně osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost.

I když neobsahuje žádné konkrétní výdaje týkající se pedagogické činnosti učitele a podmínek, za nichž má být vykonávána, z výše uvedených skutečností jednoznačně vyplývá, že tutéž činnost (tzn. se stejnými znaky, za stejných podmínek atd.) nelze vykonávat nejprve jako činnost nezávislou a poté v pracovněprávním vztahu jako závislou činnost. O kterou z uvedených činností se jedná, lze posoudit pouze na základě znalosti konkrétních podmínek.

Podotýkám, že zásady, které jsem uvedla, platí obecně bez ohledu na to, zda se jedná o občana ČR, státního příslušníka jiného státu EU či o cizince (tj. podle § 85 zákona o zaměstnanosti o zaměstnance ze zahraničí, fyzickou osobu, která není státním občanem ČR, občanem EU ani jeho rodinným příslušníkem). Pokud má cizinec konat činnost, která naplňuje znaky závislé práce, bylo by uzavření jiného než pracovněprávního vztahu na výkon stejné práce, byť po omezenou dobu, v rozporu s právní úpravou, především § 13 zákona o zaměstnanosti (od 1. 1. 2007 pak porušením zákoníku práce - § 2 o závislé činnosti).

Podotýkám, že zákon o zaměstnanosti počítá s tím, že cizinec musí o povolení k zaměstnání žádat s předstihem. Proto v § 90 stanoví, že o vydání povolení k zaměstnání žádá cizinec písemně úřad práce zpravidla před svým příchodem na území České republiky sám nebo prostřednictví zaměstnavatele, u kterého má být zaměstnán (nebo ke kterému bude vyslán svým zahraničním zaměstnavatelem k výkonu práce).